Особливості  вітчизняного  факторингу

Юридично-аналітична  стаття (автор: адвокат  Малимоненко Ростислав Анатолійович 2008р.)

В сучасних, динамічних умовах розвитку цивільного та господарського права, підприємництва та  вітчизняної економіки, яка не може розвиватися локально, без відображення світових тенденцій розвитку економіки,  в тому числі віддзеркалюючи негативні елементи  міжнародної фінансовий кризи, є актуальним питання правильного розуміння суб’єктами господарювання такого інституту цивільного права як Факторинг.

Факторинг як правовий інститут досяг максимального розвитку саме в часи економічної кризи 30х років у США. Цікавим є те, що кожна глобальна або локальна  економічна  криза  вражає будь-які сфери економіки, фінансування та виробництва, будь-які соціальні сфери життя країни або світу в цілому, але, як відмічають аналітики, виключенням є саме Факторинг, який навпаки в цей час розквітає.

Суб’єкти господарської діяльності завжди потребують додаткових обігових коштів з метою розвитку власної господарської діяльності. На сьогоднішній день стало можливим залучення суб’єктами господарювання додаткових обігових грошових коштів не лише через отримання кредитів через банківські установи, але і через факторингові компанії або послуги Факторингу, що надають деякі вітчизняні банківські установи України.

На превеликий жаль, популяризація Факторингу через активну та не завжди об’єктивну рекламну кампанію  подеколи заводить суб’єктів господарювання в оману в зв’язку з тим, що не всі факторингові компанії додержуються під час рекламних кампаній та акцій таких основних принципів як прозорість та об’єктивність. Мова іде про те, що Факторинг  для деяких суб’єктів господарювання внаслідок відсутності державного контролю та чіткого законодавчого врегулювання надання факторингових послуг не завжди буває корисним,  а навпаки може бути першою причиною ліквідації суб’єкта господарювання або витіснення його з ринку реалізації власної господарської діяльності.

Цією статтею я хочу допомогти суб’єктам господарської - підприємницької діяльності (юридичним та фізичним особам) а також починаючим правникам  зрозуміти та розібратися у деяких аспектах  Факторингу у відповідності до існуючої вітчизняної  практики Факторингу та вимог законодавства України, переслідуючи  мету, насамперед, забезпечення безпеки Вашої підприємницької та  господарської діяльності шляхом акцентування  уваги на деяких практичних механізмах реалізації Факторингу.

В цілому, Факторинг, як інститут цивільного права, регулюється главою 72 статтями 1077 -1086 Цивільного Кодексу України, а також іншими законодавчими актами, що прямо або посередньо визначають, регламентують та регулюють правовідносини Факторингу. Згідно вимог ст. 1077 Цивільного Кодексу України „за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги  до третьої особи (боржника)”.

Факторинг  фактично являє собою оплатну переуступку права вимоги, наприклад від Підприємства - Клієнта до Фактору, який, як правило, отримує напряму оплату від  партнера - боржника  Клієнта, за що Клієнт отримує від Фактора відразу до 90% суми, яку він отримав би  від партнера - боржника  з часом. Мотивацією Фактору є насамперед можливість примножити - „прокрутити”  власні або залучені грошові кошти зазначеним шляхом, так як факторингові послуги, хоча і є досить оперативними по відношенню до механізму отримання банківського кредиту, але є достатньо затратними та не завжди прозорими для Клієнта. На відміну від банківського кредитування, що допускає за певних умов кредитування неліквідних підприємств - початківців, які лише починають створювати та розвивати власну підприємницьку, зокрема виробничу діяльність, причиною зацікавленості факторингової компанії Вами є виключно  висока щоденна ліквідність вашої господарсько - підприємницької діяльності. Можливо стверджувати, що договір факторингу буде укладений тільки тоді, коли Фактор переконається у вашій об’єктивній та щоденній платоспроможності, яку всебічно та скрупульозно буде перевіряти будь-який Фактор, до якого Ви звернетеся за грішми. При цьому буде з’ясовуватися не лише рух коштів на  рахунках  підприємства за останній рік, але і наявність основних засобів виробництва. Деякі фактори вимагають надання інформації з приводу: кількість найманих працівників, розмір їх заробітної плати, податкову звітність за останній рік, кількість укладених договорів та на яку вартість, наявність необхідних ліцензій, сертифікатів та інших документів, що підтверджують та  засвідчують законність виробництва та реалізацію товарів продукції тощо, конкретні умови виробництва та його технологічні процеси, а також  вимагають від Клієнта прямо, або завуальовано під будь-яким приводом, надання конфіденційної інформації або  інформації, що складає комерційну таємницю, розповсюдження якої може  завдати Клієнту  значної шкоди. Це можуть бути умови фінансування Вашого бізнесу, впровадження Вами  інноваційних технологій у технологічний процес виробництва  тощо, та, зверніть увагу, конкретні об’єми виробництва, збуту товару, продукції та перелік Ваших клієнтів, умови та тривалість партнерських зв’язків.

При цьому, в договорах факторингу деякі Фактори не гарантують захист та збереження отриманої від вас конфіденційної інформації або інформації, що є комерційною таємницею. Майже в усіх договорах факторингу є умови і розділи, що регулюють питання захисту та збереження отриманої від Вас інформації, але при цьому звертайте увагу саме на умови Фактора щодо захисту та збереження  інформації, що складає комерційну таємницю та конфіденційну інформацію. В деяких випадках Фактор прямо або завуальовано зберігає за собою право на розповсюдження конфіденційної  інформації або комерційної таємниці Клієнта, при цьому інколи зустрічаються парадокси, коли  один пункт  договору суперечить іншому пункту або в цілому розділу договору. Така суперечливість умов договору, в залежності від конкретних обставин, може бути корисною та вигідною саме Фактору, який може уникнути  відповідальності за розголошення конфіденційної інформації та інформації, що складає комерційну таємницю Клієнта. Все це  (і не лише це) деякі недоброзичливі Фактори здійснюють лише з однією метою: забезпечення власних фінансових інтересів.

Іншою  важливою умовою укладання з Клієнтом  факторингу є наявність у суб’єкта господарювання, суб’єкта підприємницької діяльності фактично укладених  договорів  купівлі-продажу, поставки, підряду тощо, за якими суб’єкт здійснює власну господарсько - підприємницьку діяльність, наприклад - реалізує  продукцію, надає послуги, займається виробництвом тощо. Продукція, послуги  за  зазначеними договорами вже передана (послуги надані) повністю або може передаватися з часом (наприклад договори поставки),  послуги надаватимуться на протязі строку дії зазначених договорів, а оплата згідно договірних умов  здійснюватиметься не відразу а з відстрочкою платежу. Такі обставини нерідко зустрічаються під час поставки товарів та продукції оптовими компаніями або виробниками до сеті реалізаторів - торгівельної мережі - які, як правило, розраховуються лише через певний час (саме по факту реалізації цієї продукції споживачам), при цьому відстрочка платежу - розрахунку з постачальником, виробником, тощо може тривати досить тривалий час, внаслідок чого виникає негативна ситуація, коли виробник або крупнооптова компанія фактично кредитує  реалізаторів - торгівельні мережі - які, в свою чергу, за цей час не лише встигають реалізувати продукцію, а ще й „прокрутити” грошові кошти виробника шляхом їх вкладення в інший асортимент товару, рекламні акції тощо. Таким чином реалізатори за час відстрочки не лише зможуть реалізувати продукцію постачальника (або виробника) але і вдало заробити на отриманих грошових  коштах. Головний та вирішальний момент: однозначна перевага Факторингу по відношенню до банківського кредиту полягає у тому, що в даному  випадку постачальник, виробник тощо мають можливість за допомогою Факторингу отримати до 90% оплати за свою поставлену продукцію (надані послуги) відразу після укладання відповідних договорів з Фактором. Швидкі гроші  - це дійсно перевага Факторингу.

Вітчизняний  Факторинг не завжди складається з позитиву для його клієнтів, є цілий ряд  реальних загроз фінансово - господарській діяльності вашого підприємства, які Ви повинні знати. Так, зокрема, якщо факторингові послуги надає банк, то однією з умов надання Вам „швидких грошей”  є відкриття розрахункового рахунку виключно саме у відділенні цього комерційного банку. В разі надання факторингових послуг  не банком а факторинговою компанією, Вам імперативно буде запропоновано відкрити розрахунковий рахунок (а можливо й інші рахунки) без права вибору в тих відділеннях комерційних банків, що подобаються Фактору. Таким чином Фактор забезпечує контроль за рухом  коштів Вашого підприємства. Позбавлення Вас права вибору банку є порушенням засад цивільного законодавства України:   ст. 627 Цивільного Кодексу України „Свобода договору”.   В підтвердження того, що Фактор контролює рух  коштів, згідно умов договору факторингу  Ви зобов’язані надати право Фактору на розпорядження грошовими коштами на Вашому  рахунку,  відкритого у відділенні комерційного банку на вимогу Фактора. Деякі Фактори змушують клієнтів надавати їм право безспірного стягнення не лише на грошові кошти, але і на інше майно - основні засоби виробництва, цінні папери тощо. Зверніть увагу: на відміну від юридичних осіб, фізична особа - суб’єкт підприємницької діяльності згідно вимог ст.52 ЦК України в цьому випадку відповідатиме всім своїм власним майном. Зазначеними діями Фактор забезпечує захист власних фінансових інтересів, але звертаю Вашу увагу, що, як правило та на превеликий жаль, у більшості  договорів  Факторингу відсутні такі засади правочинів як паритетність та рівність сторін. Майже всі договори Факторингу це завжди 99% прав і 1% обов’язків Фактора з одного боку і 99% обов’язків і майже безправ’я Клієнта з іншого боку. Об’єм прав та обов’язків Фактора і його Клієнта є явно нерівнозначним. Вважаю зазначене дискримінаційними умовами, за яких Фактору дуже важко встояти від спокуси зловживання домінуючим становищем над  власним Клієнтом.

Зверніть увагу, що деякі Фактори, окрім позитивної реклами власної діяльності, нічим не гарантують добропорядності власних дій перед своїм Клієнтом, тобто відсутні  реальні механізми забезпечення зобов’язань саме Фактора перед Клієнтом. Так, зокрема, якщо уявити  накладення зацікавленими особами арешту на майно або рахунки Факторингової компанії,  а Клієнт на той час вже передав право вимоги Фактору  і натомість не отримав обіцяного Фактором миттєвого фінансування, то Клієнт ризикує взагалі не отримати обіцяні кошти від Фактора. В даному випадку  у Клієнта  Фактора вже немає права вимоги коштів напряму від власних партнерів - боржників, а коли та на яких умовах буде знятий арешт на майно або рахунки Фактора - невідомо. За таких умов зрозуміло, що Клієнт Фактора може втратити значно більше ніж сподівався отримати.  Якщо на мить уявити, що сам Фактор ініціював накладення арешту на власні рахунки та передбачив умовами власного договору факторингу, що факт накладення арешту визнається  форс-мажорними обставинами, то очевидною є шахрайська схема незаконного привласнення грошових коштів. За цією схемою факт накладення арешту на рахунки та майно Фактора визнається форс-мажорними обставинами з усіма відповідними наслідками, що спричинить саме законне ненадання  Фактором обіцяного фінансування за відступлене Клієнтом Фактору право вимоги та значну затримку або взагалі неповернення Фактором Клієнту (зворотного) права вимоги, що до підписання договору належало Клієнту. На практиці встановити схему незаконного привласнення грошових коштів можливо, але довести цей факт в межах кримінальної справи не просто. Тому, знаючи  за допомогою  цієї статті хоча б про декілька імовірних шахрайських схем, я впевнений, що у Вас буде можливість ефективно захистити власні фінансові інтереси.

В світі факторингові компанії або банки, що надають послуги факторингу, забезпечують виконання зобов’язань Клієнтом перед Фактором шляхом віднесення імовірного факту невиконання договірних  зобов’язань Клієнтом Фактора або боржником до страхового випадку, що є об’єктивним та зрозумілим. Саме страхова компанія забезпечує гарантованість фінансових інтересів Фактора, а не грошові кошти, активи, засоби виробництва, цінні папери та інше майно, що належить підприємству - Клієнту Фактора.  Вважаю, що  будь-які відмовки Фактора, або нібито твердження незалежних (а насправді залежних) експертів та аналітиків щодо вигадування обставин, за яких не можна здійснювати страхування зазначених ризиків та невпровадження страхування у вітчизняний Факторинг не є випадковими, тому що очевидно  деяким факторинговим компаніям не потрібне пильне око не лише держави, але і страхової компанії.

Згідно вимог ч.3 ст. 1078 Цивільного Кодексу  України „Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб’єкт підприємницької діяльності…”.  На жаль, державою, на відміну від комерційних банків, жорстко не контролюються джерела надходження грошових коштів до факторингових компаній, що діють як фінансові установи або Факторинг, що зареєстровано на фізичну особу - суб’єкта підприємницької діяльності, що, на мою думку, є нерівнозначним явищем. Цікавим є те, що на зворотне питання щодо надання інформації „звідки у Фактора джерело походження  обігових коштів, які він буде надавати”,  Вам  не всі факторингові компанії  здатні надати вмотивовану відповідь. Деякі з них взагалі не мають цих коштів. Вони отримують грошові кошти під більш низький відсоток у спорідненому їм комерційному банку саме під ваші договори: тобто Ви переуступаєте ваших боржників - партнерів за договорами Фактору, а Фактор, в свою чергу, переуступає Вас саме на строк виконання зобов’язань банку. Фінансування факторингових компаній може здійснюватися і з інших джерел, про законність яких Клієнт може лише здогадуватися. Також хочу звернути вашу увагу на наступне: за умовами багатьох договорів факторингу Клієнт власні права та обов’язки не має права передавати третім особам, але Фактор, на відміну від Клієнта, має право це робити. З цього можливо зробити лише один висновок: якщо Ви все-таки вирішили звернутися за послугами Факторингу, з точки зору захищеності Ваших фінансових інтересів це краще зробити з одним із банків,  що  надає факторингові послуги, так як у банках є грошові кошти, якими вони розпоряджаються, і  - найголовніше - є прозорість джерела надходження грошових коштів до банків, на відміну від факторингових компаній.

Невмотивованість відповідей деяких Факторів щодо джерел надходження грошових коштів, якими вони оперують, подеколи може бути викликана і тим, що вони займаються  незаконним відмиванням грошових коштів, набутих злочинним шляхом.  Проаналізувавши лише рух коштів у  Факторингу, будь-який фахівець прийде до висновку, що саме Факторинг, за умов його непрозорості, є найпростішою схемою відмивання  грошових коштів, набутих злочинним шляхом.

Окрім зазначених елементів захисту своїх фінансових інтересів, Фактором впроваджується (в деяких випадках як обов’язковий) ще один вид забезпечення гарантування виконання зобов’язань - поручительство. Тобто, умовою надання Вам, як клієнту Фактора, швидких грошей є не лише  дотримання Вами вищезазначених вимог Фактора,  але й обов’язкове надання  Вами поручителя, який не лише гарантує виконання Вами, як Клієнтом, договірних зобов’язань перед Фактором, а й в негативному випадку буде нести всю повноту відповідальності.

Система оплати послуг Фактора та система штрафів і пені, згідно умов договору Факторингу, заслуговує на особливу увагу, так як у деяких випадках Клієнт двічі оплачує одні й ті ж послуги Фактора, а механізми фінансової відповідальності подекуди є явно непропорційними та виключно однобічними на користь Фактора.

Частиною  3 ст. 1081 Цивільного Кодексу України передбачено: „Клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред’явлена до виконання фактором, якщо інше не встановлено договором факторингу“. А договором, як правило, це встановлено. Таким чином, ця законодавча норма фактично зводить нанівець впровадження страхування у Факторинг, так як  в будь-якому випадку Фактор не лише поверне власні грошові кошти, а і будь-який факт невиконання договірних зобов’язань, в тому числі несплата боржника або його оплата з відстрочкою, є корисним Фактору, який заробляє  на цьому.  Фактору надано можливість закладати  у договір Факторингу власний безпрограшний механізм, що полягає у наступному: у випадку несплати боржником Клієнта Фактору, Фактор, по-перше, у безспірному порядку стягує надане Клієнту фінансування з урахуванням усіх відсотків, штрафів, пені та інших витрат, по-друге, зворотне право не повертається Клієнту, що спричинить для Клієнта загрозу паралічу фінансово - господарської діяльності. Фактор лише тоді поверне зворотне право вимоги з боржника Клієнта до Клієнта коли повністю поверне фінансування і заробить власні, доволі високі, відсотки. Фактично, доля такого підприємства - Клієнта з самого початку є визначеною. За невиконання Клієнтом зобов’язань перед Фактором,  Фактор законно має право по Клієнту ініціювати процедуру банкрутства, або в інший законний спосіб забрати всі активи підприємства, включаючи всі його майнові та немайнові права, в тому числі і право на найменування.  Саме ця норма дозволяє Фактору вчиняти зазначені нерівнозначні,  а   фактично - дискримінуючі заходи. Законодавець навмисно або ненавмисно фактично легалізував нерівність сторін у договорі Факторингу. Законодавцю необхідно було зупинитися на зазначеній тезі, що Клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред’явлена до виконання Фактором, або викласти у такій редакції:  „відповідальність Клієнта перед Фактором обмежується страховим відшкодуванням, витрати на страхування несе Клієнт”. В  запропонованих мною системах  є механізм паритетності та збалансування відповідальності,  що відсутній сьогодні в практиці вітчизняного Факторингу,  а тому, як наслідок, будь-яке домінуюче становище є запорукою зловживання правами, що й приводить до незаконного захвату підприємств - рейдерства  і до інших проявів злочинної діяльності.

Специфіка вітчизняної правової системи полягає у тому, що ми всі боремося з наслідками - або правовим нігілізмом, або злочинністю, замість того, щоб боротися з їх причинами, але, мабуть, така природа речей є також невипадковою.

Щоб захистити власні інтереси раджу не лише ставити вищезазначені питання Фактору та вимагати надання  на них об’єктивних та мотивованих відповідей,  не лише уважно ознайомлюватися з правоустановчими документами Факторингової компанії  та з умовами договору, але, насамперед, вимагати внесення змін до договору з Фактором саме до його підписання, якщо Ви переконалися, що умови запропонованого вам нібито типового договору є дискримінаційними або незрозумілими. Фактор, який здійснює непрозору діяльність  відносно  власних Клієнтів, за будь-яких умов ніколи не піде Вам назустріч, та не здійснить зміну дискримінаційних умов договору або  надання в самому тексті договору конкретизації  або дефініцій - застосованих визначень термінів. Такий Фактор завжди посилається на нібито стандартність договірних умов,  що є оманою Клієнта, так як в кожного Фактора є свій  власний  договір факторингу, який впроваджений та затверджений виключно з власних позицій.

Вважаю, що Фактор зобов’язаний здійснювати прозору діяльність: згідно вимог ст. 633 ЦК України він не має права, як і будь-який інший суб’єкт підприємницької діяльності, відмовити Клієнту в укладенні з ним мотивованого та зрозумілого договору.  На превеликий жаль, в Україні дуже велика кількість порушень  засад публічності договору та його свободи, що регламентується Цивільним Кодексом України. Деякі недоброзичливі підприємці переконані, що з метою досягнення фінансових показників будь-які засоби є виправдані, а  тому  й не гребують фактично вводити в оману власних клієнтів через вдалу, на їх погляд, рекламну кампанію. Таким чином, дуже часто  на час укладання договору Клієнт є позбавленим можливості та  прав, зокрема на свободу договору та його публічність у законодавчому визначенні ЦК України в зв’язку з тим, що діяв під впливом омани, а також Клієнт позбавленим інших прав, що декларує кожному громадянину держава. Фактично має місце введення в оману, а тому і наслідки повинні бути передбачені вимогами ст.230 Цивільного Кодексу України, яка саме і передбачає правові наслідки вчинення правочину під впливом обману. В даному випадку, якщо є можливість довести факт укладення правочину під впливом введення Вас в оману, такий договір визнається судом недійсним і сторона, яка застосувала обман, зобов’язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду.

На сьогоднішній день є очевидною  мізерна  кількість прецедентів судового захисту власних прав згідно існуючих порушень  вимог  ст. 627 „Свобода договору” та ст.633 „Публічний договір” ЦК України, а також звернень до суду згідно вимог ст.213 „Тлумачення змісту правочину” та ст. 230 „Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману” ЦК України, з чого можливо зробити висновок, що права суб’єктів підприємницької діяльності, фізичних та юридичних осіб а також громадян  не достатньо захищені від різного роду зловживань та шахрайств. Запорукою захисту є  пильність та активність кожного з нас у боротьбі за права, що гарантовані державою.

Автор:   АДВОКАТ   Малимоненко Ростислав Анатолійович